15 mei 2012

Onrust in de ICT-markt door ‘Kadaster-uitspraak’

HLA, een specialist op het gebied van geografische ICT-systemen, werd hierbij niet in de gelegenheid gesteld om een offerte uit te brengen. De KLIC-viewer is een tool waarmee beter kennis kan worden verkregen van de ligging van ondergrondse leidingen en kabels. De rechtbank veroordeelde het Kadaster tevens tot een schadevergoeding van 10 miljoen Euro omdat men – kort gezegd – HLA willens en wetens buiten de deur heeft gehouden.

Ongustige ontwikkeling

Dit is uiteraard een zeer forse aanslag op publieke middelen en het is dan ook begrijpelijk dat de uitspraak de nodige media-aandacht heeft getrokken. De veroordeling heeft zowel binnen het Kadaster als in de kring van softwareleveranciers voor onrust gezorgd. De zorgen binnen het Kadaster zijn volkomen begrijpelijk, gezien de stevige financiële gevolgen. Maar ook de zorgen van de ICT-sector hierover vallen goed te begrijpen. De ICT-sector is immers weinig gebaat bij een aanbestedingspraktijk die uitdraait op forse schadevergoedingen. Dit gaat rechtstreeks ten koste van de mogelijkheid om (innovatieve) ICT te verkopen. Voor zowel de publieke sector als het ICT-bedrijfsleven is dit een slechte ontwikkeling. Alleen HLA, de partij die zich door het Kadaster buiten gesloten en daardoor ernstig benadeeld voelde, spint garen hierbij.

Analyse

In de rechterlijke uitspraak komt een groot aantal aspecten aan de orde. Het grootste deel ervan laat ik hier buiten beschouwing. In deze analyse is het voldoende om te weten dat het Kadaster strikt genomen niet verplicht was om voor de ontwikkeling van de KLIC-viewer een Europese aanbestedingsprocedure te volgen. De geldswaarde van de ontwikkelingsopdracht lag onder de voor de aanbestedingsplicht liggende geldswaarde. Anders gezegd: de ontwikkeling van het desbetreffende ICT-product betrof een tamelijk kleine opdracht.

Het Kadaster koos voor een zogeheten onderhandse aanbesteding; een niet in de wet geregelde procedure waarbij meerdere partijen op uitnodiging kunnen inschrijven voor de te vergeven opdracht. De rechtbank verbindt de nodige consequenties aan deze keuze. Omdat het Kadaster (een overheidsorganisatie) er voor heeft gekozen de ontwikkelwerkzaamheden (onderhands) aan te besteden, is men verplicht de zogeheten algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, zo staat in het vonnis. De rechtbank oordeelt tevens dat op grond van deze beginselen het Kadaster verplicht is om potentiële aanbieders – waartoe HLA naar het Kadaster wist ook behoorde – gelijk te behandelen. Door HLA willens en wetens niet uit te nodigen voor een inschrijving heeft het Kadaster het beginsel van gelijke behandeling geschonden.

Dit is een tamelijk vergaande beslissing. Het komt erop neer dat het gelijkheidsbeginsel inhoudt dat ook aanbieders die niet uitgenodigd zijn te offreren in de gelegenheid moeten worden gesteld om wel te kunnen offreren. Dit leidt uiteraard tot onwerkbare situaties. Het heeft er alle schijn van dat de rechtbank hiervoor weinig oog heeft gehad.

Wetsvoorstel Aanbestedingswet

Kennelijk heeft het Kadaster onvoldoende onderkend welke vergaande consequenties de inzet van een onderhandse aanbesteding kan hebben. Mijn indruk is dat dit sterk heeft bijgedragen aan het debacle. Zo heeft de advocaat van het Kadaster, naar het lijkt, verzuimd te wijzen op de veel beperktere betekenis die de wetgever vandaag de dag geeft aan het gelijkheidsbeginsel in aanbestedingskwesties. In de toelichting op het wetsvoorstel voor een nieuwe Aanbestedingswet, op dit moment aanhangig bij de Eerste Kamer, neemt de regering expliciet het standpunt in dat bij een onderhandse aanbesteding de verplichting tot gelijke behandeling beperkt is tot de ondernemingen die daadwerkelijk zijn uitgenodigd om te offreren.

Uiteraard mogen we van een overheidsinstantie verwachten dat zij potentiële aanbieders niet willens en wetens en om willekeurige redenen uitsluit van een opdracht. Het gaat echter te ver om te stellen dat een overheidsinstantie ook daadwerkelijk alle potentiële aanbieders in de gelegenheid moet stellen een aanbieding uit te brengen. Het valt dus niet uit te sluiten dat het Gerechtshof de rechtbank op dit punt terugfluit in het hoger beroep dat – naar ik begreep – bij het Gerechtshof aanhangig is gemaakt. Ik zou dat niet onwenselijk vinden, ook al besef ik dat het bepaald nog geen gelopen koers is voor het Kadaster.

Nu de rechtbank een zeer vergaande beslissing heeft genomen over de reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel, wordt de deur wagenwijd opengezet voor tal van mogelijk naargeestige en marktverziekende procedures bij (relatief kleine) overheidsopdrachten onder de drempelwaarde van de Europese aanbestedingen. Behalve misschien advocaten is hier niemand bij gebaat. De concurrentie dient primair in de markt – en dus niet in de rechtszaal – plaats te vinden.

Schade

De rechtbank veroordeelde het Kadaster tot het betalen van een schadevergoeding van 10 miljoen Euro. In hoger beroep lijkt dit enorme bedrag wel op goede gronden te kunnen worden aangevochten. De rechtbank kwam tot dit bedrag, omdat zij aanneemt dat HLA de te vergeven opdracht zeker zou hebben gewonnen als de organisatie in de gelegenheid zou zijn gesteld om te offreren. Algemeen gesproken is het echter zelden zo dat op voorhand vaststaat dat één van de potentiële aanbieders een opdracht in de wacht sleept. Anders zou een onderhandse aanbesteding nutteloos zijn en een schijnvertoning opleveren. En vooralsnog komt het mij voor dat het Kadaster zich niet schuldig heeft gemaakt aan dergelijk verwijtbaar gedrag.

De rechtbank heeft zonder meer geoordeeld dat de te vergeven opdracht sowieso naar HLA zou zijn gegaan, een uitspraak die is gebaseerd op een aanvechtbare aanname. Daar komt bij dat de rechtbank het schadebedrag schattenderwijs heeft vastgesteld, omdat het Kadaster – wat betreft het verweer omtrent de schadeberekening – heeft nagelaten voldoende ‘aanknopingspunten’ te geven in de procedure. Kortom: het Kadaster had een betere advocaat moeten kiezen.

Conclusie

Het Kadaster ziet zich geconfronteerd met een zware rechterlijke uitspraak. Vooralsnog lijken er voldoende mogelijkheden te zijn om de discussie in hoger beroep met betere argumenten over te doen. De rechtbank heeft, zo lijkt het, het gelijkheidsbeginsel te ruim toegepast. De premisse dat de klus zonder meer naar HLA zou zijn gegaan, alsook de becijfering van de schade is discutabel. Ik vermoed dat het Kadaster nog volop goede proceskansen heeft.

De ICT-sector moet zich pas zorgen gaan maken als het Gerechtshof meegaat met de uitspraak van de rechtbank. Dan ligt er namelijk een precedent voor een aanbestedingspraktijk waar de ICT-sector absoluut niet blij mee moet zijn. Vergeet niet dat de winnaars van vandaag de verliezers van morgen zijn!

mr. Peter van Schelven/senior juridisch adviseur ICT~Office